案件分析报告|全年刑事案件分析报告( 五 ) 「问人人知识网」

三、总结与思考
综上所述，通过对2019年度北京等八地法院十大案件中千万元以上高判赔额案件裁判情况进行梳理，并结合2019年度最高法院及八地法院知识产权司法保护状况，笔者认为，在知识产权及不正当竞争案件中，法院确定赔偿额的方式无非两种：一是酌情确定；二是计算确定。而损害赔偿额的具体计算，可归结为三个问题，即损害赔偿额能否计算、要否计算以及如何计算？对此，笔者总结以下几点认识：
首先，在高判赔额案件中，以酌定方式确定赔偿额，仅具有个案价值。如前如述，在“热血传奇”游戏案中，一审判决书洋洋洒洒三万七千多字，法官将裁判重点放在被诉手游《王者传奇》与《热血传奇》游戏的侵权比对以及侵权认定上，而对于赔偿额的确定，则直接阐明“结合涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体及运营情况、被告侵权使用的情况及方式、被告主观过错、持续时间、游戏业的一般盈利可能性、游戏受众认知情况等因素综合考虑，酌情确定赔偿数额”（详见本文二（六）之1），即给出2525万元的高额赔判，且该案一审判决已经生效。这可以说明，游戏类著作权案件即有的裁判经验，例如本文讨论的4个游戏类案件判赔额分别为3000万元、2525万元、2000万元和1691余万元，这在某种程度上会增强法官自由裁量的信心。然而，尽管酌定赔偿的方式存在很多益处，一方面，有助于减轻当事人的举证负担；另一方面，有利于发挥法官既有裁判经验，减轻其裁判负担特别是裁判文书制作负担，但是并非所有大标的额案件都有如此运气。因为，在诉讼中，更多案件在确定赔偿额时可能缺少相应参照，而判赔额是否体现公平合理，并非司法经验能够简单解决，而仍然需要通过计算加以确定。
其次，高判赔额主要应当通过计算加以确定。对于要不要在司法实践中强调损害赔偿计算的精确化？笔者给出肯定答案。一是通过前述实证分析，除“热血传奇”游戏案外，其他6个案件均系通过判决书客观呈现了对损害赔偿事实的司法查明及对赔偿额的具体计算过程，裁判说理较为详细，已经给出非常好的示范。可见，尽管赔偿额计算难，但并非不能计算，故而调整司法理念是首先要加以解决的问题；二是目前大标的额案件持续涌现，对于司法如何更加科学、更加准确地计算赔偿额，提出新挑战。根据最高法院及相关法院白皮书公布的信息，“2019年，在上海法院受理的知识产权民事案件中，诉讼标的额在100万元至1,000万元的有610件，超过1,000万元的有57件。正在审理的重庆重橙网络科技有限公司诉上海二三四五网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，标的额近1.2亿元。受理的河北嘉福物业服务有限公司诉上海益中亘泰（集团）股份有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案，诉请标的额超过5,000万元。”“广东法院专利案件诉讼标的额超过1000万元的案件有63件，标的总额约为81.8亿元。”浙江法院“2019年一审诉请500万元以上的案件179件，同比增长5.29%，其中一审诉请1000万元以上的案件63件，同比下降19.23% 。诉请总标的额84.01亿元，同比增长38.70% 。”从司法实践看，目前大标的额案件数量上升，说明我国知识产权客体的市场价值正在提升，而如此众多的大标的额案件，如果都以酌定方式确定赔偿额，是难以想象的。最近，北京高院出台《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020 年）》，其中第1.6条【赔偿数额的阐述】规定：“当事人已提出具体赔偿计算方法和相应的证据，判决书中应当评述计算方法的合理性和证据的可信度，细化阐述判决采用的赔偿计算方法，并在此基础上确定赔偿数额。”这一规定，是北京法院为解决赔偿额计算难采取的积极举措，同时也是司法自加压力的体现，因为结合北京高院的其他规定，极有可能限缩大标的额案件中酌情确定赔偿额的适用。
最后，关于赔偿额计算中的难点困惑问题。通过阅读判决书，笔者深刻感到，一方面，司法在以计算方式确定高判赔方面，取得了积极进展，在一些高判赔额案件中，法官对于如何尽量精确计算进行了积极探索；而另一方面，在赔偿额计算中仍存在不少问题，包括：一是计算与估算的关系；二是精细计算、精确计算、估算、酌情确定的具体含义？三是法律规定权利人损失、侵权获利的计算与司法政策规定的“裁量性赔偿”的关系；四是司法计算与经济学计算的关系；五是高额法定赔偿要否一定程度上引入计算，等等。事实上，本文在归纳前述百思特网案件确定赔偿额的裁判理由时，笔者注意到，无论是参照合理许可费的倍数确定赔偿额，还是以被告侵权获利计算确定赔偿额，对于如何准确表述赔偿额的计算过程、结果以及如何使用概念、术语，法官表现出的犹豫和困惑随处可见。例如，在判决书中，“计算”“估算”“计量性”“酌定”“裁量性赔偿”等术语的使用边界并不清晰，尤其是即便采用相同的计算方式，有的表述为“计算”，有的表述为“估算”，还有的则表述为“酌情确定”；再如，目前有不少案件采用了“计算+酌定”的混合方式确定赔偿额，即在计算基础上再加入侵权行为性质、侵权规模、侵权情节、主观故意/主观恶意等考量因素，这会否与权利人损失、侵权获利、合理许可费倍数的计算方式发生冲突，以及适用此种混合方式确定赔偿额的条件是什么，都很值得探讨。例如，在“格力”专利案中，法院认为，“在本案发生前，该被告曾因侵犯原告相同专利权被一审判决停止侵权及赔偿损方案，反而继续大量制造销售本案八个型号侵权产品，主观恶意十分明显。对于这种不尊重在先判决、无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，应当受到法律严惩。本院在确定判赔数额时将对此予以充分考虑。”而在“英利 ”商标案中，法院则认为，“天威公司、英利公司主张应考虑博华公司侵权恶意明显、后果严重等因素支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失及侵权人获利的情况下，适用法定赔偿方式确定赔偿数额时考虑的因素，而本案中，能够查明博华公司侵权获利，因此，一审法院未再考虑上述因素并无不当。”由此可见，对于能否采用混合方式确定赔偿额，不同的法院所持观点并不相同。对于上述疑点困惑，笔者将在后续研究中加以分析探讨。